ARTIGOS

A Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo (parte 2)


Visão Constitucional do Dano Moral


A Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo (parte 1)


A Responsabilidade Civil do Advogado


Dano Moral Coletivo


Responsabilidade Civil no novo Código Civil


Responsabilidade Civil das Instituições Bancárias por Danos Causados a Correntistas e a Terceiros


Sistema Brasileiro de Responsabilidade Civil


Visualizar Artigo Completo em PDF

A Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo (parte 2)

Sergio Cavalieri Filho

12 - Excludentes de responsabilidade do fornecedor

Mesmo na responsabilidade objetiva é indispensável o nexo causal. Esta é a regra universal, quase absoluta, só excepcionada nos raríssimos casos em que a responsabilidade é fundada no risco integral, o que não ocorre no Código do Consumidor. Inexistindo relação de causa e efeito, ocorre a exoneração da responsabilidade, conforme enfatizado em várias oportunidades. Essa é a razão das regras dos arts. 12, § 3o, e 14, § 3o, do Código do Consumidor, porquanto, em todas as hipóteses de exclusão de responsabilidade ali mencionadas, o fundamento é a inexistência do nexo causal.

O inciso I do art. 12 é aparentemente inócuo ao dizer que não há responsabilidade do fornecedor do produto quando provar que não o colocou no mercado. Obviamente, não haverá, aí, nexo de causalidade entre o dano causado pelo produto, ainda que defeituoso, e a atividade do produtor ou fornecedor. A excludente, todavia, faz sentido em face da presunção de que, estando o produto no mercado de consumo, é porque foi introduzido pelo fornecedor. O que a lei quis dizer é que caberá ao fornecedor elidir essa presunção. Ocorre-nos como exemplo da hipótese em exame o caso de produto falsificado, ou que, ainda em fase de testes, é subtraído por alguém, ou através de outro meio criminoso, e colocado no mercado. Embora essa excludente só diga respeito ao fato do produto, nada impede, em nosso entender, que o fornecedor de serviço prove, para efeito de afastar a sua responsabilidade, que efetivamente não o prestou.

Como o Código não tem nenhuma regra estabelecendo o momento a partir do qual se considera o produto introduzido no mercado, caberá essa tarefa à jurisprudência, em face dos casos concretos, com os subsídios colhidos na doutrina nacional e estrangeira. Em nosso entender, será a partir do momento em que o produto é remetido ao distribuidor, ainda que a título experimental, de propaganda ou de teste, como se costumava fazer com certos medicamentos.

A excludente seguinte – inexistência de defeito – cai na vala comum. Se o produto ou serviço não é defeituoso, e o ônus dessa prova é do fornecedor, não haverá também relação de causalidade entre o dano e a atividade do fornecedor. O dano terá decorrido de outra causa não imputável ao fabricante do produto ou ao prestador do serviço. Há igualmente, aqui, uma presunção que milita contra o fornecedor, ao qual caberá elidi-la. A toda evidência, os defeitos a que alude a lei são os decorrentes de concepção, de produção, de prestação ou de informação (itens ), todos anteriores à introdução do produto no mercado de consumo ou à conclusão do serviço. A ação deletéria do tempo é um bom exemplo de defeito não imputável ao fornecedor.

A rigor, esta excludente prejudica as demais. Se o fato gerador da responsabilidade do fornecedor é o defeito do produto ou do serviço, logicamente sempre que não existir defeito não haverá que se falar em responsabilidade. Se ocorrer o acidente a causa terá sido outra, não imputável ao fornecedor. O Código, todavia, na busca de uma disciplina clara, espancadora de qualquer dúvida, explicitou outras causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor que, na sua essência, decorrem da inexistência de defeito do produto ou do serviço.

A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro é, igualmente, causa de exclusão do nexo causal equiparável à força maior. Lamenta-se que o Código, que tão técnico foi ao falar em fato do produto e fato do serviço, tenha, aqui, falado em culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, em lugar de fato exclusivo dos mesmos. Em sede de responsabilidade objetiva, como a estabelecida no Código do Consumidor, tudo é resolvido no plano do nexo de causalidade, não se chegando a cuidar da culpa.

Fala-se em culpa exclusiva da vítima quando a sua conduta se erige em causa direta e determinante do evento, de modo a não ser possível apontar qualquer defeito no produto ou no serviço como fato ensejador da sua ocorrência. Se o comportamento do consumidor é a única causa do acidente de consumo, não há como responsabilizar o produtor ou fornecedor por ausência de nexo de causalidade entre a sua atividade e o dano. É o caso do motorista que provoca acidente automobilístico por sua exclusiva imprudência ou negligência, do consumidor que faz uso do medicamento em doses inadequadas e contrariando prescrição médica e assim por diante. Não há como responsabilizar o fabricante de automóvel, nem o fornecedor do medicamento porque o dano não foi causado por defeito do produto. Inexiste nesses casos relação de causalidade entre o prejuízo sofrido pelo consumidor e a atividade do produtor ou fornecedor.

Se o comportamento do consumidor não é a causa única do acidente de consumo mas concorre para ele, pode-se falar em culpa concorrente? Muitos autores não admitem a culpa concorrente nas relações de consumo por considerarem incompatível a concorrência de culpa na responsabilidade objetiva. Como falar em culpa concorrente onde não há culpa? Por esse fundamento, todavia, a tese é insustentável porque, na realidade, o problema é de concorrência de causas e não de culpas, e o nexo causal é pressuposto fundamental em qualquer espécie de responsabilidade. Entendemos, assim, que mesmo em sede de responsabilidade objetiva é possível a participação da vítima (culpa concorrente) na produção do resultado, como, de resto, tem admitido a jurisprudência em casos de responsabilidade civil no Estado.

A questão não está pacificada, havendo autores que admitem a concorrência de culpa nas relações de consumo como causa minorante da responsabilidade do fornecedor, a exemplo das legislações européias (Arruda Alvim, Código do Consumidor comentado, 2a ed., Ed. RT, p. 126); outros, como Zelmo Denari, sustentam que, tendo a lei elegido a culpa exclusiva como causa extintiva de responsabilidade, como fez o Código do Consumidor, embora caracterizada a concorrência de culpa, persistirá a responsabilidade integral do fornecedor de produtos ou serviços (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 2a ed., Forense, p. 90).

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando teve a oportunidade de enfrentar a questão, inclinou-se pela admissão da culpa concorrente. No julgamento do REsp 287.849-SP, do qual foi relator o Min. Ruy Rosado de Aguiar, a Quarta Turma decidiu:

“Código de Defesa do Consumidor – Responsabilidade do fornecedor – Culpa concorrente da vítima – Hotel – Piscina – Agência de viagens.

“Responsabilidade do hotel, que não sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hóspedes – Art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

“A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor – Art. 12, § 2o, III, do Código de Defesa do Consumidor.

“A agência de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do mau serviço do hotel contratado por ela para a hospedagem durante o pacote de turismo.

“Recursos conhecidos e providos em parte.”

De nossa parte, temos sustentado que a concorrência de culpas pode ter lugar na responsabilidade objetiva disciplinada pelo Código do Consumidor desde que o defeito do produto ou serviço não tenha sido a causa preponderante do acidente de consumo.

Se, embora culposo, o fato da vítima é inócuo para a produção do resultado, não pode ela atuar como minorante da responsabilidade do fornecedor. A culpa do consumidor perde toda a expressão desde que demonstrado que sem o defeito do produto ou serviço o dano não teria ocorrido. Alguns exemplos reais nos ajudarão a compreender melhor esta questão. O motorista descuidou-se e bateu com o carro num poste. A colisão em si não lhe causou qualquer lesão física, mas o pára-brisa estilhaçou e um pedacinho de vidro atingiu um dos seus olhos, deixando-o cego daquela vista. A toda evidência, o fabricante nada tem a responder pelos danos materiais do automóvel. Mas é indiscutível que se não fosse o defeito do pára-brisa (que não pode estilhaçar) o motorista não teria perdido uma de suas vistas, não obstante o acidente. Logo, o defeito do produto foi a causa adequada da cegueira, pela qual responde exclusivamente o fornecedor. Outros exemplos: o veículo capotou porque estava em excesso de velocidade, mas como o airbag não abriu o motorista ficou gravemente ferido; na colisão de dois veículos o motorista de um deles morreu porque o cinto de segurança rompeu-se. Estes e outros fatos idênticos levaram as montadoras a fazerem grandes recalls. Evidenciado que o defeito do produto – airbag ou o cinto de segurança – foi a causa determinante da morte ou graves lesões do motorista, por elas responderá exclusivamente o fabricante do veículo, ainda que não tenha dado causa ao acidente. Em todos esses casos não haverá que se falar em culpa concorrente do consumidor. O produto não ofereceu a segurança legitimamente esperada.

Mutatis mutandis, esses princípios são aplicáveis ao fato exclusivo de terceiro. Também aqui será preciso que o fornecedor prove que o acidente de consumo não decorreu de nenhum defeito do produto ou serviço. A conduta exclusiva do terceiro faz desaparecer a relação de causalidade entre o defeito do produto e o evento danoso, erigindo-se em causa superveniente que por si só produz o resultado. Por outras palavras, é preciso que o fato de terceiro destrua a relação jurídica de consumo; que seja algo irresistível é estranho ao ambiente operacional do fornecedor. Terceiro que integra a corrente produtiva, ainda que remotamente, não é terceiro; é fornecedor solidário. Assim, se a enfermeira, por descuido ou intencionalmente, aplica medicamento errado no paciente – ou em dose excessiva – causando-lhe a morte, não haverá nenhuma responsabilidade do fornecedor do medicamento. O acidente não decorreu de defeito do produto mas sim da exclusiva conduta da enfermeira, caso em que deverá responder o hospital por defeito do serviço.

A 2a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Ap. cível 7.945/2000), em acórdão da relatoria do Des. Gustavo Kuhl Leite, julgou típico caso de exclusão de responsabilidade do banco por fato exclusivo de terceiro. A ex-esposa, utilizando-se de CPF comum a ela e ao marido, abriu conta corrente na instituição financeira e teve cheques devolvidos por insuficiência de fundos, resultando daí a negativação do nome do ex-marido. A Câmara exonerou o banco de qualquer responsabilidade por ter a restrição creditícia do autor da ação indenizatória decorrido do fato exclusivo de terceiro (ex-mulher), que usou documento verdadeiro para a abertura da conta – uma carteira de identidade emitida pelo Ministério da Marinha na qual constava o CPF comum ao marido e à mulher –, pelo quê não houve defeito do serviço.

Tal como se põe para o fato exclusivo do consumidor, só haverá a exclusão de responsabilidade do fornecedor se o acidente de consumo tiver por causa o fato exclusivo de terceiro, não concorrendo qualquer defeito do produto. A culpa de terceiro, repita-se, perde toda e qualquer relevância desde que evidenciado que sem o defeito do produto ou serviço o dano não teria ocorrido. Bom exemplo disto encontramos em grave acidente ocorrido na véspera do Natal de 1993 na Califórnia, nos Estados Unidos. A família Anderson viajava numa picape Chevrolet Malibu quando o veículo, ao reduzir a velocidade para parar num sinal, foi violentamente abalroado na traseira por outro veículo dirigido por um bêbado. Até aí o único responsável pelo acidente seria o motorista do segundo veículo, contra o qual milita até uma presunção de culpa. Acontece que a picape explodiu e todos os seis membros da família Anderson – os pais e quatro filhos – sofreram gravíssimas queimaduras. Quem responde por estes resultados? A Justiça Americana concedeu aos seis a maior indenização já estipulada em favor de uma pessoa ou família nos Estados Unidos porque reconheceu que a picape explodiu porque havia defeito no produto. O tanque de gasolina fora colocado em lugar inadequado, de sorte que uma simples batida na traseira, que a rigor não traria outras conseqüências além de danos materiais no veículo, acabou dando causa a uma verdadeira tragédia (revista Veja, 21 de junho de 1999). A picape não oferecia a segurança legitimamente esperada pois ninguém, em são juízo, haveria de adquirir um veículo sabendo que era uma verdadeira bomba ambulante, pronta a explodir à primeira batida na traseira. Em casos tais, repita-se, não há que se falar em culpa exclusiva de terceiros, sequer concorrente, porque a causa determinante do dano é o defeito do produto.

Em conclusão, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro como causa de exclusão da responsabilidade do fornecedor, a rigor nos remete à inexistência de defeito do produto ou serviço, como argutamente observa Arruda Alvim: “havendo culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, por óbvio, não há defeito no produto” (ob. cit., p. 26).

Lembre-se, ainda, que o terceiro de que fala a lei é alguém sem qualquer vínculo com o fornecedor, completamente estranho à cadeia de consumo. Não será o comerciante, porque este é escolhido pelo fornecedor para distribuir os seus produtos. Com relação ao preposto, empregado e representante, os riscos da atividade econômica são do fornecedor, por eles respondendo solidariamente, nos termos do art. 34 do Código.

O caso fortuito e a força maior, por não terem sido inseridos no rol das excludentes de responsabilidade do fornecedor, são afastados por alguns autores. Entretanto, essa é uma maneira muito simplista de resolver o problema, como o é, também, aquela de dizer que o caso fortuito e a força maior excluem a responsabilidade do fornecedor porque a regra é tradicional no nosso Direito.

Cremos que a distinção entre fortuito interno e externo, é totalmente pertinente no que respeita aos acidentes de consumo. O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se à noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu antes da introdução do produto no mercado de consumo ou durante a prestação do serviço, não importa saber o motivo que determinou o defeito; o fornecedor é sempre responsável pelas suas conseqüências, ainda que decorrente de fato imprevisível e inevitável.

O mesmo já não ocorre com o fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço, via de regra ocorrido em momento posterior ao da sua fabricação ou formulação. Em caso tal, nem se pode falar em defeito do produto ou do serviço, o que, a rigor, já estaria abrangido pela primeira excludente examinada – inexistência de defeito (art. 14, § 3o, I).

Na excelente obra Código do Consumidor Comentado – sem nenhum favor, uma das melhores sobre a matéria –, de autoria de Arruda Alvim, Tereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Martins, encontramos perfeito equacionamento do problema. Após distinguir os dois momentos em que o caso fortuito pode ocorrer, o autor dos comentários desta parte do Código faz a seguinte colocação: “a ação da força maior, quando ainda dentro do ciclo produtivo, não tem a virtude de descaracterizar a existência de defeito juridicamente relevante (possivelmente defeito de produção, consoante a classificação que adotamos). Diversamente ocorre com a força maior quando verificada após a introdução do produto no mercado de consumo. Isto porque após o ingresso do produto em circulação não se pode falar em defeitos de criação, produção ou informação, que são sempre anteriores à inserção do produto no mercado de consumo (...)” (ob. cit., 2a ed., Ed. RT, pp. 127-128).

No REsp 120.647-SP, da relatoria do eminente Min. Eduardo Ribeiro, a 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça assim decidiu: “O fato de o art. 14, § 3o, do Código de Defesa do Consumidor não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocados. Aplicação do art. 1.058 do Código Civil” [de 1916]. Tratava-se de roubo de veículo ocorrido em posto de lavagem, tendo o Tribunal entendido que houve quebra do vínculo de causalidade, exonerativa da responsabilidade do fornecedor de serviço. Se culpa exclusiva de terceiro é bastante para fazer não-responsável tal fornecedor, seria verdadeiramente paradoxal que subsistisse em caso de força maior, quando essa se conceitua, conforme Hul, em citação de Clóvis, como o “fato de terceiro, que criou, para a inexecução da obrigação, um obstáculo que a boa vontade do devedor não pode vencer” (RSTJ 132/311-313).

Em conclusão: o fortuito externo, em nosso entender verdadeira força maior, não guarda relação alguma com o produto, nem com o serviço, sendo, pois, imperioso admiti-lo como excludente da responsabilidade do fornecedor, sob pena de lhe impor uma responsabilidade objetiva fundada no risco integral, da qual o Código não cogitou.

13 - O risco do desenvolvimento

Outra questão que se coloca no tema da exclusão de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços, é a que diz respeito ao risco de desenvolvimento, definido por Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin como sendo “o risco que não pode ser cientificamente conhecido no momento do lançamento do produto no mercado, vindo a ser descoberto somente após um certo período de uso do produto e do serviço. É defeito que, em face do estado da ciência e da técnica à época da colocação do produto ou serviço em circulação, era desconhecido e imprevisível” (Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, Saraiva, 1991, p. 67).

Os danos causados por certos medicamentos são típicos exemplos de risco do desenvolvimento. O Globo do dia 6 de maio de 2000 anunciou que medicamento genético contra o câncer matou 15 mulheres nos Estados Unidos; outras 47 pacientes sofreram efeitos colaterais após tomar Herceptina, uma das mais sofisticadas drogas contra câncer de mama. Outra notícia de O Globo de 9 de agosto de 2001: “Droga anticolesterol mata 31 nos Estados Unidos. Seis brasileiros reagiram mal ao mesmo medicamento, que foi retirado ontem do mercado. A droga era vendida nos EUA desde 1997 e no Brasil desde 1998. O laboratório que a fabrica decidiu voluntariamente retirá-lo do mercado”.

Quem deve arcar com os riscos de desenvolvimento? Responde o fornecedor por esses riscos ou devem ser despejados nos ombros do consumidor? A questão é controvertida, havendo ponderáveis argumentos nos dois sentidos. Têm-se sustentado que, fazer o fornecedor responder pelos riscos de desenvolvimento, pode tornar-se insuportável para o setor produtivo da sociedade, a ponto de inviabilizar a pesquisa e o progresso científico-tecnológico, frustrando o lançamento de novos produtos. Sem conhecer esses riscos, o fabricante não teria como incluí-los nos seus custos e assim reparti-los com os seus consumidores.

Em contrapartida, seria extremamente injusto financiar o progresso às custas do consumidor individual, debitar na sua cota social de sacrifícios os enormes riscos do desenvolvimento. Isso importaria em retrocesso de 180 graus na responsabilidade objetiva, que, por sua vez, tem por objetivo a socialização do risco – repartir o dano entre todos já que os benefícios do desenvolvimento são para todos. A fim de se preparar para essa nova realidade, o setor produtivo tem condições de se valer de mecanismos de preços e seguros – o consumidor não –, ainda que isso venha a se refletir no custo final do produto. Mas, se a inovação é benéfica ao consumo em geral, nada impede que todos tenhamos que pagar o preço do progresso.

A razão neste ponto está com Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin quando sustenta que o Código de Defesa do Consumidor não inclui os riscos de desenvolvimento entre as causas exonerativas da responsabilidade do fornecedor, riscos estes que nada mais são do que espécie do gênero defeito de concepção. Só que aqui o defeito decorre da carência de informações científicas, à época da concepção, sobre os riscos inerentes à adoção de uma determinada tecnologia (ob. cit., p. 67).

Em nosso entender, os riscos de desenvolvimento devem ser enquadrados como fortuito interno – risco integrante da atividade do fornecedor –, pelo que não exonerativo da sua responsabilidade.

Registre-se, para encerrar este item, que o risco do desenvolvimento nada tem a ver com a situação descrita no § 2o do artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor: “O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado”. Aqui não se trata de defeito do produto, mas sim de produto de melhor qualidade. O risco do desenvolvimento diz respeito a um defeito de concepção, que, por sua vez, dá causa a um acidente de consumo por falta de segurança. Irrelevante saber, como já demonstrado, se esse defeito era ou não previsível e, conseqüentemente, evitável. Por ele responde o fornecedor independentemente de culpa. A norma em exame trata de produto de melhor qualidade lançado no mercado, como, por exemplo, veículos dotados de freios que garantem maior eficiência nas frenagens (sistema ABS), maior proteção para os passageiros (sistema airbag etc.). Tais avanços tecnológicos não tornam defeituosos os veículos fabricados sem esses equipamentos de segurança. Este também é o sentido do § 2o do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor: “O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas”. Em suma, produtos e serviços mais simples, de menor qualidade, não são defeituosos só por isso, desde que respeitem os padrões de segurança legitimamente esperada.

14 - Inversão do ônus da prova

Dispõe o § 3o do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor: “O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar (...)” (grifamos). No mesmo sentido o § 3o do art. 14: “O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar (...)” (grifamos). Temos aí, induvidosamente, uma inversão do ônus da prova quanto ao nexo causal, porquanto, em face da prova da primeira aparência, caberá ao fornecedor provar que o defeito inexiste, ou a ocorrência de qualquer outra causa de exclusão de responsabilidade. Essa inversão do ônus da prova – cumpre ressaltar – não é igual àquela que está prevista no art. 6o, VIII. Aqui a inversão é ope legis, isto é, por força da lei; ao passo que ali a inversão é ope iudicis, que, a critério do juiz, poderá ser feita quando a alegação for verossímil ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. Carlos Roberto Barbosa Moreira, em suas “Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor”, coloca a questão com maestria: “Permite a lei que se atribua ao consumidor a vantagem processual, consubstanciada na dispensa do ônus da prova de determinado fato, o qual, sem a inversão, lhe tocaria demonstrar, à luz das disposições do processo civil comum; e se, de um lado, a inversão exime o consumidor daquele ônus, de outro, transfere ao fornecedor o encargo de provar que o fato – apenas afirmado, mas não provado pelo consumidor – não aconteceu. Portanto, no tocante ao consumidor, a inversão representa a isenção de um ônus; quanto à parte contrária, a criação de novo ônus probatório, que se acrescenta aos demais, existentes desde o início do processo e oriundos do art. 333 do Código de Processo Civil (in Estudos de Direito Processual em Memória de Luiz Machado Guimarães, Forense, 1997, p. 124).

Pode o juiz proceder à inversão do ônus da prova quando verossímil a alegação do consumidor e/ou em face da sua hipossuficiência. Verossímil é aquilo que é crível ou aceitável em face de uma realidade fática. Não se trata de prova robusta e definitiva, mas da chamada prova de primeira aparência, prova de verossimilhança, decorrente das regras da experiência comum, que permite um juízo de probabilidade. Essa inversão tem por fundamento a hipossuficiência do consumidor, não apenas econômica, mas também jurídica, mormente no plano processual.

A inversão estabelecida no § 3o dos arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, específica para a responsabilidade civil do fornecedor, é ope legis, vale dizer, não está na esfera de discricionariedade do juiz. É obrigatória, por força de lei.

Conforme já ressaltado, ocorrido o acidente de consumo e havendo a chamada prova de primeira aparência, prova de verossimilhança, decorrente das regras da experiência comum, que permita um juízo de probabilidade, o Código do Consumidor presume o defeito do produto ou serviço, só permitindo ao fornecedor afastar o seu dever de indenizar se provar – ônus seu – que o defeito não existe (arts. 12, § 3o, II, e 14, § 3o, I). Se cabe ao fornecedor provar que o defeito não existe, então ele é presumido até prova em contrário, havendo aí, portanto, inversão do ônus da prova ope legis, e não ope iudicis.

Correta a posição do Código, porque se para a vítima é praticamente impossível produzir prova técnica ou científica do defeito, para o fornecedor isso é perfeitamente possível, ou pelo menos muito mais fácil. Ele que fabricou o produto, ele que tem o completo domínio do processo produtivo, tem também condições de provar que o seu produto não tem defeito. O que não se pode é transferir esse ônus para o consumidor.

15 - Responsabilidade dos profissionais liberais

Em seu sistema de responsabilidade objetiva, o Código do Consumidor abre exceção em favor dos profissionais liberais no § 4o do seu art. 14: “A responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”. Vale dizer, os profissionais liberais, embora prestadores de serviço, respondem subjetivamente. No mais, submetem-se aos princípios do Código – informação, transparência, boa-fé etc.

Quem é profissional liberal? É preciso ser portador de diploma superior (médico, advogado, dentista, engenheiro etc.) para ser considerado profissional liberal? Há quem assim sustente; em nosso entender, sem razão. Profissional liberal, como o próprio nome indica, é aquele que exerce uma profissão livremente, com autonomia, sem subordinação. Em outras palavras, presta serviço pessoalmente, por conta própria, independentemente do grau de escolaridade. Não só o médico, o advogado, o engenheiro, o psicólogo, o dentista etc. podem ser profissionais liberais, mas também o sapateiro, o carpinteiro, o marceneiro, o eletricista, o pintor, a costureira, desde que prestem serviço com autonomia, sem subordinação – enfim, por conta própria. Pela ótica do Código, o melhor caminho é definir o profissional liberal pelas características de sua prestação de serviços, e não pelo seu grau de escolaridade, ou pelo enquadramento na regulamentação legal.

Por que o profissional liberal foi excluído do sistema geral da responsabilidade objetiva? Essa é outra questão que suscitou controvérsia, mas hoje está pacificada. A atividade dos profissionais liberais é exercida pessoalmente, a determinadas pessoas (clientes), intuitu personae, na maioria das vezes com base na confiança recíproca. Trata-se, portanto, de serviços negociados, e não contratados por adesão. Sendo assim, não seria razoável submeter os profissionais liberais à mesma responsabilidade dos prestadores de serviço em massa, empresarialmente, mediante planejamento e fornecimento em série. Em suma, não se fazem presentes na atividade do profissional liberal os motivos que justificam a responsabilidade objetiva dos prestadores de serviços em massa.

Como ficam, entretanto, aqueles casos em que o profissional assume uma obrigação de resultado? Com a vênia dos respeitáveis entendimentos em contrário, estamos convictos de que nada mudou. O Código não criou para os profissionais liberais nenhum regime especial, privilegiado, limitando-se a afirmar que a apuração de suas responsabilidades continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa. Logo, continuam a ser-lhes aplicáveis as regras da responsabilidade subjetiva com culpa provada nos casos em que assumem obrigação de meio, e as regras da responsabilidade subjetiva com culpa presumida nos casos em que assumem obrigação de resultado.

Conforme já ressaltado, os profissionais liberais, como prestadores de serviços que são, não estão fora da disciplina do Código do Consumidor. A única exceção que se lhes abriu foi quanto à responsabilidade objetiva. E se foi preciso estabelecer essa exceção é porque estão subordinados aos demais princípios do Código do Consumidor – informação, transparência, boa-fé, inversão do ônus da prova etc.

Tenha-se em mente, por derradeiro, que o dispositivo em exame não se aplica aos serviços profissionais prestados por pessoas jurídicas, como sociedades de advogados, hospitais, grupos de saúde, empresas de engenharia, consultoria etc., casos em que há incidência do art. 14, caput.

16 - Consumidor por equiparação

No propósito de dar a maior amplitude possível à responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, o art. 17 do Código equipara ao consumidor todas as vítimas do acidente de consumo. Esse dispositivo não repete o requisito da destinação final, informador do conceito geral de consumidor, importando dizer que a definição do art. 2o é, aqui, ampliada, para estender a proteção do Código a qualquer pessoa eventualmente atingida pelo acidente de consumo, ainda que nada tenha adquirido do fornecedor, fabricante ou outro qualquer responsável.

Assim, por exemplo, se o veículo desgovernado em razão de defeito mecânico (sistema de freio, suspensão, barra de direção etc.) atropela e fere um transeunte, poderá ele acionar o fabricante do veículo com fundamento no Código do Consumidor; se o botijão de gás com vazamento explode e, além de ferir ou matar os moradores da casa onde estava instalado, atinge também outras pessoas, vizinhos ou visitas, todos terão legitimidade para acionar o fornecedor em busca de indenização pelos prejuízos sofridos. Em suma, tratando-se de acidente de consumo, o Código protege não só o consumidor direto, aquele que adquiriu o produto ou serviço defeituoso, como, também, o consumidor indireto ou por equiparação.

A clássica dicotomia entre responsabilidade contratual e extracontratual foi aqui superada, ficando o assunto submetido a um tratamento unitário, tendo em vista que o fundamento da responsabilidade do fornecedor é o defeito do produto ou serviço lançado no mercado e que, numa relação de consumo, contratual ou não, dá causa a um acidente de consumo.

17 - O direito de regresso

Aquele que paga a indenização nem sempre é o único causador do dano, razão pela qual o Código (art. 13, parágrafo único) lhe assegura o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. É uma conseqüência natural da solidariedade passiva e da sub-rogação legal que se opera em favor do devedor que paga a dívida dos outros.

O fato de ter o legislador, talvez por desatenção, inserido o dispositivo que trata do direito de regresso como parágrafo único do artigo que cuida da responsabilidade subsidiária do comerciante (art. 13) não deve levar ao entendimento de que a sua aplicação fica limitada aos casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante, produtor ou importador. Neste ponto há consenso entre todos os comentaristas do Código no sentido de ter sido infeliz a localização do dispositivo. Na realidade, é ele aplicável a qualquer caso de solidariedade, possibilitando ao devedor que satisfaz a obrigação voltar-se contra os coobrigados.

Lembre-se, entretanto, que o Código, na parte final do seu art. 88, veda a denunciação da lide, de sorte que o direito de regresso deverá ser exercido em ação autônoma ou nos próprios autos da ação de indenização, uma vez findo aquele processo.

Postado em 24/11/2013.
Barra da Tijuca - Rio de Janeiro, RJ.
Desenvolvido por Agência Mesclar & JP Cunha